O编辑总结:从联邦劳工公平法 (FLSA) 说美国餐饮业的相关规定(上—小费篇)

Oskarlre    04/22     4633    
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免责声明: 作者只是劳工部工资工时处执法人员,讨论的是劳工部对一些行为的官方态度。本文也仅做联邦劳工法(各州在联邦基础上有进一步规定,本文不做讨论)科普使用,面向公众,仅供科普性参考。

 

 特别提醒的是, 美国法律,包括劳工法是复杂而不断变化的。因此,本文尽量保持信息及时性但是不能保证法律的准确性。在任何情况下,对于本文信息的可用性、可靠性,或对任何信息的错误、遗漏或由于其他不准确所引起的损害,作者不承担法律责任。由于法律的飞速变化,作者不能保证本文上的其他链接完全的准确性和可用性。

 

此外本系列仅讨论联邦层面法律,很多州在联邦基础上有更近一步的规定。详情请查阅各州相关网站或联系有关部门。一些行为符合联邦法情况下仍然会违反州法,发现后仍然会被州级执法单位进行处罚,请多留意。

 

 本文信息涉及与法律有关的问题,并不构成也不代表律师给您提供了法律意见。由于每个案子情况都不同,应该俜请资历合格的律师就您的个案研究适用法律。读者未经咨询专业律师前建议不要随意套用本文的信息,盲目照搬套用,风险自负。此外友情提醒,聘请律师是重要决定,不能单凭广告草率处之,在您作出决定之前,请自行对法律进行研究和对律师资质进行判断。

 

正文:

 

在小O不到4年的劳工执法经历中,7成左右的案子都在和餐饮业打交道(不止是中餐馆,各种酒吧,快餐店,日餐,韩餐,墨西哥店。。。你能在美国想到的常见餐厅我都有检查)。 以至于同事经常开玩笑说虽然我工龄不长,但是查过的餐饮业案子能顶上其他探员10-15年的工作经验。所以小O对这个事情还是有一定的发言权的。 从我和同事的经验来看,餐饮业往往是联邦劳工公平法违法行为的重灾区,而中餐馆和墨西哥餐馆是重灾区中的重灾区。 多重? 我们过去N(N>6,对小O来前就在搞)年的检查中,违法率是…. 100%, 无一幸免。 而这里面最主要的违法行为一个是后厨工资,这个另开题说,一个就是小费。

 

恰好今天遇到了两个事情,我一个案子需要我写一份中文科普材料,而正好MITBBS上有朋友在讨论这个。 结合大家讨论的内容,我这里来说说小费从联邦法律层面是怎么回事,以及相关的权力,义务和超时工资在小费层面的计算问题。希望读者朋友无论是店主还是雇员都可以详细了解自己的权力与义务,以更好的保护自己的权益。 文章较长,请耐心阅读,小O会根据反馈进行进一步回复。 由于小O不是律师,解释多以执法标准为出发点。 并不代表正规法律解释(简单来说小O是警察,只管按标准抓人,不管审判 :-P) ,因此具体案例还是请按上面免责声明咨询律师。

 

1. 联邦劳工法是个什么东西? (这个部分是这个系列固定的部分,已经阅读本系列其他文章的朋友可以直接略过进入正题)

 

  公平劳动标准法》(Fair Labor Standard Act 1938, 简称FLSA, 下同)是一部由美国劳工部工资工时处(wage and hour Division, 简称 WHD)负责管理和执行的法 律。该法律规定了适用于美利坚合众国法律范围内(包括领土,领海,领空,附属领地及隶属美国的船只)工资和工作条件的最低标准。此法律维护的是雇佣关系,目的是保证美国范围内所有雇主有公平的竞争基础。 因此此法律是忽略雇佣双方的身份的(是否合法移民不归此法律考虑范围内)。 公平劳动标准法适用于大多数的私人和公共雇主。

 

 公平劳动标准法要求雇主向适用的,非豁免雇员(这个很重要,回头会单开文章说什么是FLSA的豁免,基本概念就是你工作不需要硕士且你不是老板就是非豁免了)对一个工作周40个小时内的所有工时至少按联邦最低工资标准进行支付;而对超过40个小时的所有工时至少支付联邦最低工资和加 班费;且应为一个工作周内的所有工作时间向适用的雇员发薪。通常情况下,应予支付的工时包括雇员所有的上班时间或在规定的工作地点的所有等候时间,以及雇员经受或允许(这又是一个法律定义,回头要单说)工作的任何时间。这一般包括在家进行的工作、出差时间、停工时间、训练和试用期。

 

联邦最低工资:(O注释:如果所在州最低工资比联邦高,则需按州的要求来支付,否则联邦在调查完毕后会把案件交给州继续处理)

2009724日实行的联邦最低工资为每小时7.25美元向可收取小费之雇员发放的薪水可能为每小时2.13美元,但如雇员的小费加上 现金工资达不到适用的最低工资,则雇主须弥补差额。 (这里很重要,下面要展开说)

 

一周内40个工时外的加班费= 雇员基本工资的1.5倍。(请注意,这是最低标准,而不是封顶)

 

特别说明,虽然工资可以根据不同时段支付(小时,天,周,两周,半月,月结算)但是联邦劳工法是按周作为基础衡量单位的,例如某人是临时工,通常是一周内给某位符合劳工法适用条件雇主工作了4天,每天9小时,当天结算,但是周六突然雇主又需要他工作6小时,那么从那天的第5小时开始,雇主需要开始支付1.5倍的超时工资。 再比如某人通常是两周一结工资,他第一周工作了35小时,第二周工作了42小时,那么发薪时雇主需要支付2小时的超时工资,而不能用两周平均时间没超过40小时进行辩解。

 

基本工资计算公式: 一周内的总工资(税前)/ 一周内总工作时间。

 

超时工资计算公式:基本工资的.5*一周内超过40小时的工时数.

 

2.公平劳动标准法(FLSA) 对于餐饮业的相关规定:

 

2-1 什么是餐饮业:  所有提供客人们已准备完成的食物或饮,在其店内或其他地方食用之业者皆属此行业。

 

2-2 法律适用条件:

 

1). 餐厅/快餐店就其单一店面或者干店面的年度总销售营业 $500,000以上时,即符合公平劳动标准法所管辖的范围。 这里特别注明,很多华人/墨西哥人会用不同家庭成员来注册不同公司经营不同的店面以得到税收方面的优惠。但在劳工法界定中,无论注册多少公司,只要是直接利益相关方(家庭成员,互相拥有股份)那么所有的店面都是综合起来进行判断的。 这里包括横向判断(兄弟ABC三人各拥有一家店,独立公司注册,但是B旅行时AC会帮忙看店,那么调查时,三家按一家进行合并调查)与纵向判断 (兄弟A开了一个农场,B开了一个食品处理运输中心,C开了酒店,并且有货物交流,那么调查时,三家按一家进行合并调查) 除非调查证明是完全独立不相关方(一般很难)或没有直接业务联系(兄弟A开的是餐馆,B开的是玩具店)否则经常是查一家,家里所有成员有股份的店都会一起被查。在这种情况下,店里的所有雇员(不包括直系亲属)都是本法律适用范围内

 

2) 即使店年度总销售营业 $500,000以下,如任何人其工作事项或所涉及的商品是跨越州界时,此人之最低工资与超时工资仍隶属于公平劳动标准法所管辖。如一侍或者一收银员处收取信用卡的过程中,就极有可能成为本法所管辖的员工。同理包括后厨人员接受从外州送来的货物。

 

2-3. 对于适用员工的工资相关规定:

 

非豁免员工的法定最低工资在2009724日后不得低于$7.25美元/小时。薪资应在每期发薪日(可以是周,两周,半月,或月薪)按时发出。

 

特别注意:如雇主因为某些情况试图扣除扣除员工的薪资 -- 如柜台现金缺失, 制服费,  霸王餐/跑单等,导致该员工的时薪少于最低工资,或被扣除加班费,则被认为是不合法的行为。这里举例说明:

 

1)某雇员A工资是 $7.25/小时,在某餐馆一周工作了10小时,应得 $72.5 美元,老板因为他打碎了个盘子,因此要他支付5美元,此老板是违法的。因为这会使员工收入低于最低工资标准。但如果此位雇员是工资是8美元/小时,一周工作10小时,应得$80.0美元,老板因为他打碎了盘子,要他支付5美元,他剩余工资 $75美元除以小时数(10小时)高于最低工资时薪标准,因此老板合法。

 

2)某雇员A工资是 $8美元/小时,在某餐馆一周工作了50小时,应得基础工资 8*50=400美元,超时工资 4*10=40美元,总工资440美元。 老板因为他弄坏了一个火锅炉,要求赔偿50美元。

 

老板一认为 440-50= 390铁定比最低工资多,所以从总工资里扣。

老板二只从基础工资中扣,但400-50 = 350  < (7.25 * 50) = 362.5 美元,所以我只扣37.5美元就好了,剩下的下周扣。

老板三觉得,我先扣他到最低工资,然后按7.251.5倍发超时工资,这样只需要付36.25超时工资。

 

答案是:这三个老板都违法了,因为法律里明确规定除非是法庭要求做移交(如抚养费),雇主不能以任何理由进行扣除超时工时发生周的工资,包括基础工资和超时工资。这甚至包括伙食费、住宿、和其他通常被认可的费用。 而在非超时工作周,则参考1)仅能扣到7.25/小时。

 

这里面小费可以考虑被算为薪资的一部份,然而雇主支付的时薪得少于一小时$2.13,并且必须确认员工收得的小费能凑足最低工资的标准。这个是本文的重头,会单开一章细说。

 

伙食费/住宿费:联邦劳工法允许雇主折合伙食当作基础工资一部分,但必须以餐点之成本价换算,最常的是从员工的薪资中扣除时间以每小时来计算的餐费,但无论怎样雇主得以给员工菜单上的餐点折扣的差价来代替的出售价格 (菜单上的价格 )折抵员工的薪水。且此部分不算超时工资部分。 举例而言:

 

一个老板雇佣一帮厨,每周工作5天,总共40小时,月薪1050美元。 老板提供一日三餐,成本价折算是5美元/顿,即15美元/天,然后老板提供住宿并负担水电,折价320美元/月。

 

那么这个员工的时薪在算餐店和住宿前是1050美元/160小时= 6.56美元/小时 < 7.25美元最低工资标准。 因此违法。

但是算上伙食费 15美元/*5/*4/= 300美元,住宿伙食320美元/月, 公式变为 1050美元+300美元+320美元)/160小时= 10.44美元/小时,因此合法。

 

但这并不表明老板们可以随机算伙食和住宿,因为这是一把双刃剑。 如果这个雇员某天额外加班恰好使得其在本周超过40小时,那么基础工资+超时工资也要按10.441.5倍进行结算。从个人经验来看,一些平时付的不错的餐馆在收到调查时总在强调自己给员工提供了海鲜等伙食,这实际上是很笨的举动,等于说逼着探员给你多加超时工资的罚单。。。

 

3FLSA对小费(tip)的相关规定。

 

说了几页纸,终于进入了正题了。。。 没办法,不说清楚上面的东西,这边就没法展开。现在我们来系统说一下小费问题。

 

3-1什么是小费(tip)

 

小费是基于服务本身所产生的顾客额外支付给服务人员的费用。

 

3-2 什么是小费雇员 (tipped employees)

 

小费雇员是指经常性(很重要,如果几个月才会收到一次小费,即使那次额度大,也不算小费员工)的在一个月内可以赚取到$30元以上小费者的员工。 所有的小费雇员不管其真实收入小费多少,法律上自动认为是最低工资雇员 (即$7.25美元/小时,这个很重要,后面基础工资和超时工资要说)

 

3-3 什么是小费折算 (tip credits)

 

公平劳动标准法意识到某些服务性职位会经常地收到来自顾客的小费。这是在雇主正常薪资之外的收入。为了降低雇主的经济成本,公平劳动标准法允许雇主使用小费折算来冲销一部分最低工资成本。

 

但是

 

若雇主决定折合小费作为薪资的一部份,雇主必须事先告知员工 并必须能够向劳工部准确证明该员工所收取的小费加上基础工资薪水能符合最低工资的标准。

 

为什么要黑体:

 

1A老板觉得一个全职(40小时/周)员工能每周能收到400美元小费,已经超过7.25联邦最低工资标准,于是就不发基础工资。

2B老板觉得记录员工小费太麻烦了,就干脆估算一个数值,每周350写帐上就好。有时候甚至懒得写 

3C老板认为联邦劳工法对小费雇员的基础工资就是$2.13/小时,在生意很差的几周里只发这个数,员工没有/或仅有很少小费收入。

 

以上都是真实案例,这些老板都是违法的,并被进行法律处罚。 处罚可能包括:

 

1)要求补齐到最低工资标准。 (这是比较善良的探员做的事,3最容易遇到这个判例)

2)直接以非法支付小费行为否定掉全部已得小费收入,按0收入进行追缴。 12的情况最容易出现)

3)根据拖欠工资的数额为员工加征100%的损失附加费 (1,2,3都可能出现)

4)根据拖欠工资的情节严重程度,在总额度(拖欠工资+损失附加费)基础上追加100%政府罚金。

 

请记住,法律允许雇主使用小费折算冲销工资成本并不等于这些人不拿最低工资!如果遇到类似C老板情况下,这些员工应恢复成最低工资标准$7.25/小时。 因为那时候小费折算不存在。 且法律规定,如果使用小费折算的话,作为雇主你有法律责任详细记录每名员工的小费收入(信用卡的和现金的),否则出了任何差错(被劳工部认为无法准确证明),你要付全部法律和经济责任。 那么问题就来了,老板有权力检查每个人小费并重新分配么?

 

答案是

 

没有!

 

这就涉及到小费作为财产的法律地位。

 

3-4  小费作为财产的法律地位

 

公平劳动标准法明确规定,小费是服务者的私人财产。进行服务的雇员必须保收到的全部小费。 (但是老板有法律责任详细记录他们得到的小费数额以确定符合联邦劳工法相关工资规定如果采取小费折算)

 

除非

 

他们参与了正当有效的小费均摊或小费协议,以共同分享小费。

 

然后又要开始细节解释这个正当有效的小费协议:

 

1)必须是自愿原则。 经常会遇到餐厅规定小费政策,如大家放一起然后均分一类的,先不说大家的范围,这个政策本身是违法的,作为公司/雇主,没有任何权力来规定小费分配。 任何这种政策自动视为对私人财产侵犯而无效。 但是几个关系好的小费雇员为了分散风险,进行自愿组织的小费协议是被允许的。但员工在任何时候有退出的自由。 

2)参与者必须是小费雇员,中餐馆常见情况包括给后厨房大厨分享部分小费,更有黑心老板拿前台小费去补大厨的工资行为。这些一律违法。 任何时候的小费协议只能包括直接提供服务的小费雇员,即直接和顾客打交道的。这里面包括侍应生,前台(很多前台是固定工资收入,如是,则不能参与小费协议),寿司师傅,铁板烧师傅等。 其他职位如洗盘子的,送菜到前面的都不能参与这个协议。

3 老板和经理不能直接参与任何员工的小费协议。 但可以保留由自己亲自服务所产生的小费收入。

 

如果违反上面三条中的任何一条。 结果就是:

 

1)直接以非法支付小费行为否定掉全部已得小费收入,按0收入进行追缴。 12的情况最容易出现)

2)根据拖欠工资的数额为员工加征100%的损失附加费 (1,2,3都可能出现)

3)根据拖欠工资的情节严重程度,在总额度(拖欠工资+损失附加费)基础上追加100%政府罚金。

 

参照3-3的对比发现了什么? 对,没有补齐的机会。 一旦小费协议被认为是不正当有效,整个已收入小费就会被直接清0。按照从未获得小费进行工资追剿。 很多餐馆被罚的吐血也是因为如此。

 

3-5 小费的超时工资计算。

 

首先回顾什么是超时工资, 超时工资是谓员工在一周内工作超过 40小时后的小时, 超出的工时必须以最少该员工平常时薪的一倍半计算。这里雇主们又经常搞错小费折算概念。 以为小费员工的最低工资是$2.13 经常按这个标准乘以1.5倍计算。 他们忘了的时,小费雇员,无论他们100美元/小时小费,还是10美元/小时小费,他们在法定工资上仍然是最低工资雇员,即$7.25/小时计算。 那么他们的超时工资是 $7.25/小时*1.5=  $10.88美元/小时。

 

但小费折算仍然存在(平常是7.25-2.13 = 5.12的小费折算),那么一个雇主则需要支付小费外工资的是10.88-5.12= 5.76美元,而不是2.13*1.53.20

 

这里要注意,无论这个员工收入多少小费(我见过一些店里一个月收入3200小费的),这些雇员的超时工资基数不会发生改动,永远是最低工资标准。

 

3-6 信用卡小费的手续费问题

 

经常做信用卡的生意都知道不同的信用卡要收2%-6%的手续费。那么大家用信用卡支付小费的时候也有这个问题。很多店家都是直接自己承担了。 Good to be them.  从法律上来说小费的手续费部分是要员工自己来承担的。 例如:

 

一顿饭100美元,小费20美元, 信用卡手续费2%2.4美元,那么员工的小费可以被老板扣除0.4美元的手续费。 员工实得19.6美元。

 

但是有些黑心的老板从员工小费里扣了全部2.4美元手续费我就不想说什么了,直接准备以非法支付小费行为否定掉全部已得小费收入吧。。。

 

3-7 服务费(service charge) 和小费 (tips)的异同。

 

既然小费如此麻烦,那么有店家在问,我直接支付最低工资,不使用小费折算行不行? 答案是可以的。

 

但是

 

1)必须在入口处醒目注明 “本店所有员工接受最低工资,小费不是必要的”

2)必须注明,“任何留下的额外钱财将被作为服务费(service charge 进行处理”

3)和员工的合同里必须注明 12 并提供保证最低工资 ($7.25/小时)待遇

 

这里面的关键学问在于 小费是员工的财产, 而服务费是雇主的财产。实际上很多人把他们混淆。但法理上是完全不同的两回事。 最简单的例子,很多店经常挂规定,超过8人顾客群体强制征收15%-20%小费,其实那不是小费,而是服务费。 由于这种“大型”活动出现,老板要额外安排,增加人手,这些实际上已经超过了11服务范畴。 而且小费必须是顾客自愿提供的,而服务费是强制征收的。 雇主对服务费分配有绝对权力(是雇主财产)但仍然需要保证参与活动的雇员得到最低工资。 至于在这个活动中有顾客在那15%-20%外额外给了某个服务人员小费(往往是现金,婚礼上的酒保很常见有这种收入)则属于哪个雇员的私人财产。

 

因此说,如果一个店说我付每个员工最低工资,然后强制征收顾客10%的服务费,用来做奖金也是被允许的。 但是这样在美国现在文化环境里能雇几个人,我不保证。。。

 

 

3-8 小费的其他注意事项

 

各州对小费的规定在联邦之上往往要求更高,例如俄亥俄州法规定最低工资每年11根据通货膨胀率进行调整(现在是8.10美元/小时)而小费折算是最低工资的50% (即4.05现在)纽约,加州,新泽西各有不同,请大家查阅相关州的规定。 当州的标准高于联邦时,自动覆盖联邦的要求。对于有超时工时的工作周,联邦按相对最高标准进行执法。

 

说到这里小费篇就已经覆盖了常见的所有小费情况和违法行为。 如果大家有更多疑问请搜索离您最近的联邦劳工部工资工时处办公室(http://www.dol.gov/whd/america2.htm 进行联系。 不用担心语言不好,劳工部提供近120种语言的支持。 50%的探员会说两种及以上语言。 此外,联邦劳工部是不与其他部门分享信息的独立运作部门,且我们对举报者身份是忽略的。 (我们要保护的是美国的公平竞争环境)因此不要因为是黑工就不愿维护自己的权益。 我们将竭诚为大家进行服务。

 

同时作者本人感谢MITBBS (mitbbs.com) 俄亥俄华人联合会(http://ohiocaa.org/ 北美留学生日报, 微动博(weidb.com), Civil Rights 公众号 等长期宣传和支持。  

 

本文的下部将针对常见后厨出现的违法行为进行分析。 希望大家继续给于关注。

 

 

相关材料:

美国联邦劳工部工资工时处科普宣传单

2 – 联邦劳工法对餐饮业的相关规定(中文版)http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs2chinese.pdf

15 – 小费雇员在联邦劳工公平法的相关规定:http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs15.pdf

15a 小费拥有权的法定界定:http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs15a.pdf